Le droit de l’intelligence économique et stratégique : de la reconnaissance à l’affirmation

En matière d’intelligence économique (IE), l’heure est actuellement aux anniversaires, à savoir les 20 ans du Rapport MARTRE et les 10 bougies du Rapport CARAYON ; il est toutefois à regretter dans ce concert de louanges que l’intelligence juridique et stratégique peine encore à faire valoir ses galons.

Or, à étudier de plus près les initiatives et résultats obtenus en la matière, on peut néanmoins dresser le bilan suivant qui comprend quelques motifs de réjouissance.

Nous en recensons volontairement 10 pour satisfaire aux exigences des commémorations :

• 5 livres ont été publiés en l’espace de 10 ans sur l’intelligence juridique en général et le secret des affaires en particulier ;

• La rédaction du rapport de l’Avocat général Claude MATHON sur le secret des affaires, en avril 2009 ;

• L’installation, en 2010, d’une commission « secret » très active au sein du Groupe français de l’Association Internationale pour la Protection de la Propriété Intellectuelle (AIPPI) ;

• Les deux colloques organisés à l’Assemblée Nationale par Bernard CARAYON, député du Tarn, et la Fondation Prometheus, qui se sont tenus respectivement le 18 octobre 2010 (sur le thème de « la protection des informations à caractère économique – enjeux et perspectives ») et le 7 mars 2011 (sur le thème de « secret des affaires – faire converger la défense de l’emploi et de l’outil de travail ») ;

• L’adoption de la loi LOPPSI II qui avait bien maladroitement tenté de créer un statut règlementaire pour les acteurs de l’IE, invalidé par le Conseil constitutionnel (DC 2011-625 du 10 mars 2011) ;

• Les jugements du tribunal correctionnel de CLERMONT-FERRAND du 21 juin 2010 et 26 septembre 2011 (affaires Michelin et Rose), sanctionnant les détournements et le vol de données immatérielles (secrets d’affaires) ;

• La proposition de loi de Bernard CARAYON, député du Tarn, visant à sanctionner la violation des secrets d’affaires, ayant donné lieu à un vote en première lecture à l’Assemblée Nationale, le 23 janvier 2012 ;

• La parution régulière, depuis mars 2012, du Bulletin du droit des Secrets d’Affaires (BSA), publié par l’Institut International d’Intelligence Economique et Stratégique ;

• La signature de la convention conclue le 18 avril 2012, entre le Conseil National des Barreaux (CNB) et l’Ordre des Avocats de Paris, d’une part, et la Délégation Interministérielle à l’Intelligence Economique (D2IE), d’autre part, affirmant que le droit est une composante essentielle de l’IE ;

• Le colloque qui s’est tenu le 13 juin 2013, à la Cour de cassation, organisé sous la férule de l’Avocat général Claude MATHON et intitulé « de l’intelligence économique à l’intelligence juridique – la nécessaire protection du secret des affaires », destiné à faire date dans l’histoire de l’intelligence économique.

Il n’en demeure pas moins qu’en dépit de ces succès relatifs lesquels auront largement contribué à sa reconnaissance par les acteurs de l’IE – mais aussi des échecs patents, qu’il a bien fallu nommer cependant – la matière est encore mal embrassée par les praticiens du droit.

C’est pourquoi, il convient d’en préciser les qualités et conditions déterminantes, pour concourir désormais à sa légitime affirmation. 

Manifeste pour l’intelligence juridique et stratégique 

Chaque juriste et acteur du droit se doit de parfaitement intégrer que le droit n’est pas une fin en soi, tout au plus est-ce un moyen, un outil de performance et de compétitivité décliné au profit des décideurs économiques. Dans cet esprit, le juriste se voit intimer la mission, pour se distinguer des autres, d’apporter une valeur ajoutée pour son client/employeur.

Précisément, alors que tous les juristes reçoivent peu ou prou la même formation (LMD + éventuellement business School), la nouvelle génération de juristes doit désormais faire preuve d’une grande capacité à savoir anticiper les évènements, à prétendre collecter l’information pertinente et à intégrer un spectre d’analyse beaucoup plus large, inévitablement multidimensionnel, où in fine le droit n’est qu’une dimension parmi d’autres et le tout doit pouvoir coaguler astucieusement.

Quand on évoque l’expression de « spectre multidimensionnel », cela signifie qu’il appartient au praticien du droit de savoir acquérir en tout ou partie les « armes de la guerre économique, et en connaître le champ de bataille » dans tous ses aspects : influence, enjeux contemporains, géopolitique, géostratégie, soft et hard power, compliance, soft et hard law … Il doit connaître et intégrer les nouveaux paradigmes de l’économie mondialisée.

Dans cet ensemble, le droit demeure une dimension certes essentielle, mais il prend place dans le cadre d’une stratégie mise en œuvre au profit d’un client, dans un contexte identifié, et pour parvenir à un résultat déterminé, précisé en amont.

D’aucuns verront sans doute dans cet effort d’ingénierie et de stratégie juridiques une démarche machiavélique (au sens où Machiavel l’a décrit dans son ouvrage Le Prince), mais toutefois licite et offrant davantage de sécurité à son commanditaire.

Quels besoins pour l’entreprise ? 

Pour l’heure, les entreprises de type TPE et PME découvrent seulement, pour certaines d’entre elles, l’intelligence économique sous ses différentes formes (veille / influence / sensibilisation et protection de l’information stratégique).

Ce sont seulement les grandes entreprises de taille internationale qui en ont compris et intégré les rouages et les ressorts. Et pourtant les PME, tout aussi exposées, sont en proie à davantage de difficultés économiques actuelles, ne leur permettant pas de disposer des moyens pour mettre en place une telle réflexion de fond.

Ce faisant, le droit se propose de mobiliser au profit de l’entreprise une réflexion juridique adéquate pour se protéger utilement contre les atteintes et les actes de malveillance et plus généralement pour maîtriser les risques juridiques contemporains liés aux marchés et à son environnement commercial et industriel.

L’objectif recherché étant de sécuriser et de faire valoir les droits incorporels et immatériels dont l’entreprise peut se prévaloir, l’intelligence juridique aborde donc de manière transversale tous les aspects liés à la structure même de l’organisation de l’entreprise et de ses activités. De nature pragmatique, la notion recourt à « une démarche organisée, au service du management stratégique de l’entreprise, visant à améliorer sa compétitivité par la collecte, le traitement d’informations et la diffusion de connaissances utiles à la maîtrise de son environnement. »[1] 

Quel secteur économique se trouve concerné ?

Il faut tout d’abord se référer à l’espace. Ainsi, toutes les entreprises exposées à l’international et aux marchés à l’étranger doivent avoir cette démarche de sécurité-protection et de valorisation de l’information stratégique.

Elles doivent analyser les rouages politiques du pays dans lequel elles s’implantent pour connaître la législation applicable et éviter de se voir évincée en se voyant accusée d’enfreindre des règles locales qui semblent pourtant évidentes en Europe.

En terme d’influence, par exemple, il est aisé pour une entreprise locale, de disqualifier une société étrangère en l’accusant d’enfreindre la loi du pays d’accueil.

Autre dimension : les entreprise innovantes ou disposant de droits de propriété intellectuelles doivent être pertinentes dans ce domaine. En dépit de ces monopoles techniques et/ou technologiques, la contrefaçon est un fléau, anéantissant plusieurs années de coûts de R&D qui ne peuvent pas porter leurs fruits en raison d’une concurrence déloyale et parfois asymétrique (le moins-disant technologique étant parfois, pour des raisons de coûts, mis en avant au détriment de l’industriel innovant).

Mais plus largement, l’entreprise doit au préalable valoriser en interne ses ressources propres et identifier ses talents et ses avantages concurrentiels. Cet audit doit aboutir ensuite à une démarche organisée pour mieux cerner les failles et assurer sa domination sur le marché considéré en combinant de manière pragmatique et efficiente les volets défensif et offensif de son savoir-faire.