Analyse

[JdR] Compliance et risques : la chasse aux intermédiaires et ses conséquences

Le 26 mars 2020 par Timothé Lopez

La compliance s’est imposée aux grandes entreprises par le biais d’amendes record sous la contrainte d’affaires judiciaires. Véritable arme de guerre économique, celle-ci, en tant qu’exigences de conformité, force les entreprises à la chasse aux intermédiaires, leur permettant d’évaluer les risques en amont. D’autres solutions existent aussi pour mitiger les risques, au premier rang duquel se trouve l’intelligence économique.

 

Après avoir évité le difficile terrain de la corruption devant les cours américaines, pour un litige l’opposant avec l’un de ses intermédiaires, et renforcé son dispositif de compliance, Thales se retrouve désormais en difficulté à l’export sans le renfort de ses agents locaux.  L’influence de la compliance après l’affaire Alstom ou BNP Paribas est notable et Thales n’est qu’un exemple de la tendance actuelle des entreprises à l’export à se passer d’agents locaux pour éviter les affaires de corruption, quitte à perdre en compétitivité.

Pour l’OCDE, 3 cas de corruption sur 4 impliquent des intermédiaires et les affaires se poursuivent. Après Alstom en Indonésie et la Société Générale pour les services d’un agent libyen, Airbus s’acquitte de 3,6 milliards d’euros fin janvier pour ces raisons. Thales était, quant à elle impliquée face à un de ses anciens agents avant que la Central District of California ne le contraigne à accepter une demande d’arbitrage. Si Thales réussit à éviter que l’affaire Barakat ne soit entraînée sur le terrain de la corruption, les répercussions de sa chasse aux pratiques commerciales douteuses se font toujours ressentir.

Depuis 2014, les grands groupes à l’export, auxquels figurent au premier rang Thales et Airbus, décident de se passer de leurs réseaux d’intermédiaires locaux et de suspendre le versement des commissions pour éviter les amendes. Or, il s’agit justement de ce dernier type d’actions qui est à l’origine de l’affaire Barakat.

 

La chasse aux intermédiaires ou le zèle dans la compliance des entreprises françaises à l’export

Si se couper de leurs agents leur permet de se préserver de la corruption, cette action peut avoir des revers pour les entreprises à l’export. En effet, elles se rompent de la réalité du terrain ce qui ne leur permet pas d’identifier les risques sur place. Or, les entreprises de taille moyenne ont nécessairement recours à des intermédiaires comme agents en amont.

 

L’effet de dissuasion des amendes est total. Pourtant, ni la Convention de l’OCDE contre la corruption de 1997, ni la loi Sapin II, ni même le Foreign Corrupt Practices Act (FCPA) n’interdisent le recours à des agents comme intermédiaires. Comme le rappelle Karine Demonet, directrice conformité et du contrôle permanent de Bpifrance, « il ne faut pas confondre agent et corruption […] et nous continuons à garantir des dossiers impliquant des intermédiaires ».

 

Par leur volonté de renforcer leur système de compliance afin d’éviter des affaires judiciaires, les acteurs français s’handicapent de moyens de développement de leurs exports et d’identification locale des risques. Or, les concurrents ne sont pas aussi regardants dans leur conformité que les français, même ceux ayant induits le concept.

 

Des concurrents pourtant moins regardants

En premier lieu, l’Inde, l’Arabie saoudite, l’Indonésie ou encore la Chine n’ont pas signé la Convention de l’OCDE qui interdit la corruption d’agent public étranger. Si des législations internes existent, les pratiques chinoises démontrent qu’elles ne sont pas mises en œuvre pour les cas de corruption d’agents publics étrangers.

 

Le dispositif de compliance américain n’interdit pas non plus l’utilisation d’intermédiaires. Olivier Dorgans, associé chez Hughes Hubbard & Reed, explique ainsi que les États-Unis « interdisent les pots-de-vin payés à un agent public mais autorisent les ‘paiements de facilitation’ [ou encore] les commissions versées pour des ‘formalités administratives’ ». S’il fut envisagé à l’OCDE de les intégrer dans les révisions de la convention, il n’en est plus d’actualité.

 

Qui plus est, d’autres méthodes, plus subtiles, s’imposent comme nouvelles lois du marché à l’export, non sans risques. En effet, les offsets, mécanismes de compensations industrielles, ne sont pas nouveaux mais s’imposent de plus en plus afin d’obtenir des contrats. Il s’agit de partager la valeur du contrat avec un partenaire industriel local ou de fournir des services en échange sur place. Naval Group a par exemple transféré une partie de ses compétences en Australie, Dassault a décidé d’une joint-venture avec le groupe Reliance en Inde. Toutefois, toutes les entreprises ne disposent pas des moyens de Naval Group pour limiter ses risques dans ses contrats et s’exposent donc à d’éventuels revers comme la surfacturation ou l’éventualité que le partenaire d’aujourd’hui ne devienne le concurrent de demain. Contrairement à la corruption, les offsets ne sont pas régulés.

 

Réconcilier les obligations de compliance et la compétitivité par l’intelligence économique

Dans leur guide sur les offsets, le GIFAS et le CNCCEF indiquent que pour les entreprises de taille moyenne « les obligations de compliance peuvent apparaître comme une véritable barrière à l’entrée sur les marchés soumis à obligations de compensations industrielles ». Or, l’usage d’intermédiaires leur est nécessaire pour mitiger les risques et se développer sur les marchés. Le revers est également présent pour les grands groupes qui essuient des difficultés à l’exportation en se passant de ces agents.

 

Par conséquent, il est nécessaire de mettre en balance les obligations de compliance et les avantages qu’apportent les intermédiaires. Plutôt que se passer de leur service, l’intelligence économique entre par jeu, notamment par la due diligence. Thales a ainsi décidé de passer par les services de l’ADIT pour procéder à ses investigations de conformité. Néanmoins, les entreprises de taille moyenne peuvent avoir des difficultés à supporter ces coûts. Il n’en reste pas moins que l’intelligence économique est un moyen de mitigation des risques à l’export tout en préservant les avantages de disposer d’agents locaux sans tomber dans les pièges tendus.

 

Timothé Lopez

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