Analyse

[Tribune] Guerre sanitaire : devons-vous renoncer à nos droits fondamentaux ?

Le 11 mai 2020 par Véronique Chapuis & Matthieu Juglar

Alors que le gouvernement planche sur un double fichier pour lutter contre la propagation de l'épidémie de Covid-19 à l'heure du confinement,les risques juridiques semblent perdurer. Maître Juglar et Véronique Chapuis, spécialiste en Intelligence Juridique, nous apportent leur éclairage et préoccupations pour ce qui se joue devant le Conseil Constitutionnel en ce moment.

A l’heure où l’état d’urgence sanitaire semble devoir être prolongé une première fois, le gouvernement parfait son système de traçage des individus avec un double fichier de données de santé[1], sans même que la CNIL n’ait été consultée à ce stade.  Quoique le parlement s’en défende, ce double fichier pourrait, en plus, être connecté à l’application Stop Covid. Un premier fichier, alimenté par les professionnels de santé, recenserait les personnes infectées sans avoir à recueillir leur consentement. Un second recenserait les personnes ayant été en contact avec les malades dont l’employeur, le collègue de travail, le commerçant de proximité, etc. afin de les avertir. Ces deux fichiers sont présentés comme pouvant conduire à l’adaptation des systèmes existants dont celui de l’assurance maladie. Ils seraient mis en œuvre pour une durée maximum de neuf mois à compter de la promulgation de la loi et seraient consultables par un grand nombre d’acteurs, dont l’assurance maladie, des professionnels « prenant en charge » les malades ainsi que, sous réserve d’anonymisation des données, par des organismes de recherche. En outre, les données pourraient être partagées, sans que le projet de loi ne précise avec qui ni comment. Comment parler de confidentialité, de protection de la vie privée et des données personnelles, face à un cercle aussi large incluant de surcroît, des personnes qui sont hors du champ du secret médical et faisant présager l’inclusion de comptables d’une obligation de sécurité (maires, employeurs publics et privés ou autres) soucieux de prendre les mesures nécessaires ?

 

Respect de la vie privée, secret médical, autant de billevesées de juristes des temps anciens que ce projet voudrait nous faire oublier, à l’heure où la santé collective est présentée comme devant passer avant la dignité de chacun. Ce projet de double fichier se heurte à des principes fondamentaux de notre ordre juridique, hérités d’un passé bien plus meurtrier qu’une pandémie. Le coronavirus nous les aurait-il fait oublier, ou pire, doit-il conduire à nous y faire renoncer ? Certes, la protection de la santé est érigée en objectif à valeur constitutionnelle comme l’a récemment rappelé la CNIL ; objectif qui ne doit pas pour autant porter atteinte à la protection de la vie privée, corolaire de la liberté proclamée par la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen. De même, la Cour européenne des droits de l’homme considère que la divulgation publique d’informations sur la santé d’un individu constitue une atteinte à sa vie privée, en ce qu’elle tend à l’exclure de la société. La qualification de publique pourrait s’appliquer au champ de communication envisagé. Cela pourrait semer la suspicion et le désordre envers les personnes qui se verraient fichées « contaminées » ou « suspectées de l’être » ainsi que pour leurs proches. C’est le respect même de la vie privée et de la dignité des malades qui serait menacé avec des conséquences sur toute la société. Les juges, constitutionnels et européens, devraient donc être rapidement saisis de la question de la proportionnalité de l’atteinte à la vie privée par rapport au but poursuivi, si noble soit-il, notamment au regard de l’insuffisance des capacités médicales et hospitalières en termes de nombre de lits, de tests et de masques depuis avant le début de la crise.

 

Derrière cette obligation de divulgation de l’état de santé de tout un chacun, c’est le secret médical lui-même qui est menacé, alors qu’il porte en lui toute la confiance que le patient peut avoir dans son médecin. En effet, au-delà même du traitement de données sanitaires nominatives, les données traitées seront accessibles à des professionnels qui ne sont pas soumis au secret médical. Que serait l’acte médical si on ne pouvait plus se confier en toute transparence à un praticien, par crainte d’être fiché ? Vu les conséquences graves du diagnostic, les patients ne seront-ils pas en droit d’exiger des tests voire un scanner, seul moyen fiable à l’heure actuelle de déceler concrètement des traces du virus dans l’organisme ? Quel serait le recours du patient en cas d’erreur de diagnostic ? C’est le mode de fonctionnement et la responsabilité même des médecins qui seraient directement remis en question. Autant de questions, déontologiques, éthiques et pratiques, qui ne sont pas traitées dans le projet de loi.

 

De même, rien n’est dit quant aux responsabilités pénales et civiles en cas de fuite des données violant le secret médical et le règlement sur la protection des données personnelles. Le Code pénal ne réprime que l’atteinte au secret médical par celui qui en est dépositaire « par état ou par profession », ce qui ne vise que le professionnel de santé et non pas – et là est tout le danger de ce double fichier – les professionnels qui ne sont pas soumis à un secret légalement ou contractuellement prévu. A ce jour, le projet de loi n’assujettit l’enrichissement ou la consultation de ce double fichier à aucune obligation de confidentialité à la charge des personnes hors du champ du secret médical ; la violation de ce secret médical par ces personnes ne pourrait pas être pénalement sanctionnée. Quant à la protection des données personnelles de santé, le Ministre de la Santé est présenté comme responsable du traitement des données mais aurait-il l’autorité et les moyens de contrôle requis sur un champ aussi large de collecteurs et d’exploitants des données pour assurer leur sécurité au sens du règlement sur la protection des données personnelles ? Enfin, si le système envisagé est mis en œuvre, il est à craindre que le sort des personnes ne soit soumis à une intelligence artificielle déshumanisée[2] et qu'il n'ouvre la voie à une exploitation des données de santé pour d’autres pathologies. Ce serait, alors, la logique même de la confiance au médecin et du respect de la vie privée qui serait transformé dans un retour en arrière historique.

 

 

Matthieu Juglar                                                                                                                                                Véronique Chapuis  Avocat et cofondateur de JLT Avocats                                                                                                 Fondatrice de LEX Colibri