Les Jeudis du risque se penchent cette semaine sur le risque « embargo » qui touche nos entreprises françaises. La mise en place d’un embargo sur un pays ou une région a pour conséquence d’empêcher les entreprises de commercer avec les acteurs issus de ce pays ou région.
Avant-propos : qu’est-ce qu’un embargo ?
Le terme « embargo » est issu de l'espagnol embarga, qui signifie "arrêter" ou "saisir". Etaient arrêtés les moyens de transport d'un Etat, en particulier les bateaux, comme préalable à une déclaration de guerre.
Juridiquement, l'embargo rentre dans la catégorie des "contre-mesures". Il peut concerner tous les moyens de transport et toutes les catégories de marchandises. Concrètement, il consiste à bloquer les moyens de transport sur son territoire ou à interdire l'exportation de marchandises à destination d'un Etat. L'embargo est souvent considéré par les juristes comme un substitut à l'état de guerre.
Aux XVIIème et XVIIIème siècles, il s'agissait d'une mesure préalable à la déclaration de guerre. Il s'agissait d'un droit que l'Etat s'octroyait lui-même. Cependant, les pratiques d'entrave au commerce à des fins belliqueuses sont condamnées dès 1898 par l'Institut du Droit International, puis en 1909 par la Convention de La Haye. La Société Des Nations interdit par la suite ces sanctions considérées comme "arbitraires" : afin d'en assurer un meilleur contrôle, un embargo ne pourra plus être décidé que collectivement. Cette interdiction ne sera pas suivie par les Etats. L'ONU, en succédant à la SDN, instaure un régime de contre-mesures, dont fait partie l'embargo, soumises à différentes contraintes telles que la non-intervention ou le respect des droits de l'Homme et des Peuples.
Ce type de représailles ne peut être considéré comme légitime que s'il n'existe aucun autre moyen de faire respecter le droit : la sanction ne doit viser que le rétablissement de la règle de droit. L'existence d'institutions internationales telles que l'ONU devrait donc avoir pour effet de raréfier les embargos. Le principe de liberté commerciale consacré par l'OMC interdit de son côté les embargos. De plus, l'Assemblée Générale des Nations Unies a appelé dès 1989 la communauté internationale à renoncer à ce type de pratiques, parce qu'elles favorisent les pays riches sur les pays pauvres.
Cependant, dans les faits, l'existence des embargos persiste : elle ne dépend finalement que des Etats. Depuis la fin de la Seconde Guerre Mondiale, la pratique de l'embargo porte la plupart du temps sur des marchandises à caractère stratégique pour l'Etat visé : il s'agit avant tout d'un moyen d'affaiblissement économique à visée politique.
Aujourd'hui, c'est l'Union Européenne qui prononce les embargos au nom de la France, par le biais de la Direction Générale du Trésor à la Commission Européenne. On dénombre 21 pays touchés par des mesures restrictives aux échanges commerciaux, que doivent prendre en compte les entreprises françaises.
Les embargos prononcés sont de deux types :
- Ceux sur le commerce d'armes et de matériel de guerre
- Ceux ne visant pas seulement le matériel de guerre
Tableau récapitulatif des embargos touchant les entreprises françaises
Les risques relatifs aux embargos
Toute entreprise française ayant des relations commerciales avec une entreprise d'un pays dans un secteur sanctionné d'embargo, par l'Union Européenne, court donc le risque de se voir infliger une amende ou une sanction juridique.
Beaucoup d'entreprises sont concernées par ces risques. Ce sont les grandes multinationales qui pâtissent en premier lieu de ces embargos en étant obligées revoir leur business plan et leur chaîne d'approvisionnement. Cependant, de manière indirecte, les fournisseurs de ces multinationales sont également touchés : s'agissant souvent de PME, leur activité est spécialisée et plus difficile à réorienter. Le risque que représentent les embargos ne concerne donc pas seulement les entreprises exportatrices : il est à prendre en compte par un nombre véritablement important d'entreprises.
Risques juridiques
La violation d'un embargo est sanctionnable par la loi, par un acte européen, par un accord international, ou par une résolution du Conseil de sécurité des Nations Unies. La violation d'un embargo est punie de sept ans d'emprisonnement et de 750 000€ d'amende en France. La peine est accentuée lorsque l'infraction est commise en bande organisée, et est modulable en fonction de la valeur du bien. En matière d'armes et de matériel de guerre, c'est le code de la défense qui joue ; les sanctions sont listées à l'article L 2335-2 du code de la défense.
Risques économiques
En premier lieu, le risque couru par l'entreprise qui outrepasserait un embargo est l'annulation du contrat. En effet, la cause d'un contrat est considérée comme illicite lorsqu'elle est prohibée par la loi ou contraire à l'ordre public. Les entreprises doivent prendre leurs dispositions (par exemple l'insertion d'une clause restrictive de garantie) afin de palier aux écarts éventuels de leurs clients. On pense notamment au secteur de l'assurance, particulièrement vulnérable aux activités de ses clients.
Risques en matière d'assurance
Bien que rarement mentionné explicitement dans l'énoncé des sanctions, le secteur de l'assurance est indirectement touché par tout embargo. En matière de respect des sanctions, toute entreprise est dépendante de ses connexions, et en particulier de ses clients. Différentes solutions ont été imaginées : la prohibition totale de toute garantie d'assurance dans les pays soumis à embargo d'une part, l'exclusion de toute garantie pour les activités violant les sanctions économique d'autre part. La FFSA a tranché la question en 2010 : la garantie sera sans effet dans le cas où l'activité violerait une sanction.
Dans certains cas, des sanctions peuvent être mises en place au cours de l'exécution d'un contrat, ce qui met en difficulté à la fois l'assureur et l'assuré. Pour cette raison, une clause d'exclusion a été mise en place, qui rend nulle toute garantie contractée à partir du moment où sont décidées les sanctions. Cette clause rend également service aux assurés, au sens où elle pousse les entreprises à étudier les risques encourus en cas d'implantation dans une zone.
Risques en terme d'image
S'ils sont juridiquement très encadrés, les embargos bénéficient souvent d'un large soutien au sein de l'opinion publique : ils correspondent à une réponse à des actes illicites et les actes de guerre non armée rencontrent généralement un accueil favorable, tandis que la légalité internationale a une influence très faible sur l'opinion. Outrepasser un embargo renvoie donc une image négative auprès de l'opinion publique et du client.
Risques d'instrumentalisation de l'embargo
Un embargo est avant tout un acte politique, qui utilise les besoins économiques d'un pays. Il peut avoir des objectifs très différents, notamment celui de créer une exclusivité sur un marché pour un Etat. Or aujourd'hui, il est rare qu'un Etat décide seul de mettre en place un embargo; il est possible pour une entreprise de faire pression sur l'Etat dont elle est ressortissante, s'il est lui-même membre de la coalition de l'embargo.
Risques d'embargos indirects
De même, l'entreprise est obligée de prendre en compte les embargos menés par d'autres pays : elle doit agir en fonction des obligations qu'elle a déjà dans d'autres pays. C'est notamment le problème qui s'est posé pour BNP-Paribas en raison de ses investissements en Iran: bien que l'embargo ait été levé en ce qui concerne la France, l'entreprise a été condamnée par la justice américaine pour ne pas avoir respecté l'embargo américain sur les transactions en dollar avec l'Iran. Cela pose un véritable problème en terme de concurrence: en effet, les entreprises asiatiques ne sont pas soumises aux mêmes contraintes que les entreprises européennes vis-à-vis des Etats-Unis.
Plus largement, depuis 2005, les Etats-Unis considèrent que toutes les transactions effectuées en dollar sont soumises au respect des lois américaines, donc des embargos. Le contrôle de l'OFAC, l'organisme américain chargé de surveiller ces transactions, s'étend donc au-delà des entreprises américaines. Les entreprises françaises qui font leurs transactions en dollar doivent donc prendre en compte les risques de sanction américaine.
Ce mode de fonctionnement ne concerne pas seulement les embargos : on parle d' "extraterritorialité du droit américain" à propos des lois américaines auxquelles sont soumises les entreprises non américaines qui entretiennent des relations avec les Etats-Unis (FATCA, SOX, FCPA). L'utilisation du dollar est concernée par ces mesures, sans rattachement territorial. Afin de contrecarrer ce type de mesures et de dénoncer des mesures nationales discriminatoires, les entreprises ont la possibilité de saisir un tribunal arbitral privé américain avec la disposition de règlement des différends ISDS (Revue Conflits n°12: 26-27).
Il est également fréquent pour les entreprises de contourner un embargo par des circuits de réexportation, afin de dissimuler l'identité du destinataire du produit ou du service. Ces contournements demeurent néanmoins considérés comme violation des restrictions commerciales, et punis par la loi.
Risques post-embargo
Aussi, l'embargo entraine souvent une marginalisation et un retard économique pour le pays qui le subit. De ce fait, lorsqu'une entreprise investit dans une zone où vient d'être levé un embargo, elle manque d'informations et s'expose à pâtir d'une situation économique locale précaire et instable.
De plus, la levée de l'embargo est parfois soumise au respect de conditions : l'intérêt économique pour une entreprise à investir dans une zone sur laquelle vient d'être levé un embargo dépend donc largement du respect des conditions par les autorités de la zone. Le non-respect de ces conditions risquerait d'entraîner un rétablissement des sanctions: l'entreprise dépend donc d'autant plus de l'Etat chez lequel elle investit, c’est le cas par exemple de l’Iran.
Pour résumer, les embargos présentent une menace pluridimensionnelle pour les entreprises : le risque peut venir de tous les Etats où l'entreprise a des liens, mais également de ses clients, fournisseurs, partenaires. Il s'agit donc d'une dimension à prendre en compte dans chaque acte commercial ; les conséquences peuvent en être graves, tant en matière économique qu'en terme d'image.
L'embargo n'est pas une mesure purement économique : il est basé sur un rapport de force géoéconomique, qui instrumentalise les échanges commerciaux. L'analyse d'un acte commercial et de ses conséquences en matière de sanctions économiques ne doit donc pas se focaliser sur la dimension économique, mais prendre plus largement en compte le contexte plus global et tous les intérêts en jeu.
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