Analyse

L’extraterritorialité américaine : une superpuissance juridique de la lutte contre la corruption mondiale

Le 20 janvier 2018 par Mathis FELARDOS, Manon FONTAINE ARMAND, Florie HELCMANOCKI, Gaëlle LANDRU, Aristide LUCET

“Les efforts pour installer et développer la démocratie dans ces pays sont contrecarrés si des hommes d'affaires internationaux considèrent qu’ils ne peuvent pas rivaliser sans corruption”. Tels sont les propos tenus par le juge américain Arterton lors du procès de Frédéric Pierruci, le salarié condamné dans l’affaire Alstom. Cette affaire est l’exemple-type qui reflète la puissance des États-Unis et de l’extraterritorialité de leur droit.

En droit, l’extraterritorialité est une notion qui recouvre plusieurs sens. Son application aux États-Unis en revêt toutes les formes : elle est normative (FCPA), exécutive (le Department of justice, le DOJ, applique le FCPA) et juridictionnelle lorsque les juges américains s’estiment compétents pour traiter les cas d’extraterritorialité.

Par l’application des trois composantes de l’extraterritorialité, les États-Unis poursuivent un double objectif : sous couvert d’une lutte contre la corruption qui est une réalité tangible, c’est aussi un moyen pour mener une guerre économique par le droit, permettant parfois d’acquérir des sociétés étrangères.

 

1. L’extraterritorialité des États-Unis : une combinaison d’outils et d’acteurs qui font la force de la lutte américaine contre la corruption mondiale

La lutte contre la corruption aux États-Unis est régie par le Foreign Corrupt and Practices Act, créé en 1977. Cette loi n’a eu une portée internationale qu’en 1998, lorsque les États-Unis ont ratifié la “Convention sur la lutte contre la corruption d'agents publics étrangers dans les transactions commerciales internationales”, signée par l’OCDE en décembre 1997 (article 1). Cette convention, dont la mise en place aurait été largement influencée par les États-Unis[1], leur permet aujourd’hui de développer une hégémonie juridique en matière de lutte anticorruption dans le monde.

 

a) Les trois outils de puissance des États-Unis pour garantir la lutte contre la corruption au niveau mondial : le FCPA, le DOJ et la compliance

Le  Foreign Corrupt and Practices Act (FCPA) (1977)

Le FCPA permet aux États-Unis de poursuivre toute personne physique ou morale ayant pratiqué la corruption, s’il existe un lien de rattachement entre l’infraction et le territoire américain. À ce titre, la force de cette loi réside dans son interprétation. En effet, le système de rattachement n’étant pas énoncé par la loi, les autorités américaines peuvent user de nombreux moyens pour s’assurer d’un rattachement entre les faits et leur pays. A titre d’exemple, le lien retenu par les autorités américaines dans le cas de l’affaire Alstom était le dollar, devise utilisée lors des transactions entre l’entreprise et les décisionnaires thaïlandais.

Ainsi l’interprétation extensive de ce lien permet aux États-Unis d’utiliser l’extraterritorialité à la fois comme un moyen de lutte contre la corruption et a fortiori comme une arme économique: Alstom a été rachetée par General Electrics au moment où elle était mise en cause pour corruption.

Cette interprétation confère une véritable hégémonie aux États-Unis : première puissance économique mondiale et leader dans le secteur d’Internet avec les GAFA, ils peuvent intervenir dans presque toutes les transactions internationales en vertu de l’utilisation d’un critère de rattachement à leur territoire (emails, serveurs américains, monnaie utilisée lors des transactions…). Dans ce cadre, s’ils souhaitent sanctionner une activité et la soumettre à leur juridiction, “peu d’éléments les en empêchent[2].

 

Le Departement of Justice (DOJ)

En pratique, le DOJ est l’organe exécutif appliquant le FCPA. C’est lui qui instruit les “affaires” et est capable de mettre en cause une entreprise - étrangère ou non - pour corruption.

N’étant pas une autorité juridictionnelle, le montant des sanctions du DOJ résulte de négociations avec l’entreprise mise en cause. Aussi, le DOJ ne prend pas uniquement en compte le fait de corruption, mais plusieurs autres éléments comme :

  • la dénonciation unilatérale de l’entreprise : c’est ce que font la plupart des entreprises américaines pour éviter de payer des amendes trop lourdes ;
  • la coopération de l’entreprise suite à sa mise en cause : c’est le cas dans l’affaire Hewlett-Packard en 2014 qui, après avoir violé le FCPA, a coopéré avec le DOJ;
  • l’existence d’un processus anticorruption au sein de l’entreprise ;
  • l’enrichissement résultant de cette corruption ;
  • le temps passé par le DOJ sur l’affaire ;

Une entreprise mise en cause est donc fortement incitée à coopérer avec le DOJ puisque le montant de sa sanction en dépend.

 

La compliance américaine

Les États-Unis incitent les entreprises vulnérables à modifier leurs comportements et à adopter des règles “à l’américaine” : c’est le programme de “compliance”, c’est-à-dire de mise en conformité de l’entreprise aux standards américains, mis en place par le DOJ. L’entreprise, prise en faute de corruption, est envoyée pour une rehab (une cure), organisée et surveillée par le monitor. Ce dernier est choisi et payé par l’entreprise et validé par le DOJ. Le monitor doit rédiger des rapports réguliers sur l’application du programme éthique et établir des recommandations, le plus souvent contraignantes, à l’entreprise.

En tout état de cause, les sanctions résultant de ces négociations ne sont pas juridiques, mais permettent d’annuler une procédure qui pourrait se poursuivre devant des tribunaux américains. L’un des arguments déployé par le DOJ est d’ailleurs de jouer sur la “peur” du juge en cas de procédure judiciaire qui serait plus longue et surtout plus coûteuse en cas de condamnation. À cet égard, il joue une forme de jeu de “poker menteur” : il empêche les entreprises accusées de se prévaloir des lois de blocage, qui leur permettent de ne pas communiquer à des autorités étrangères des documents stratégiques pouvant porter atteinte à la souveraineté ou aux intérêts économiques essentiels de leur pays d’origine.

 

b) Exemples des montants de sanction d’entreprise, suite à l’utilisation du FCPA

En octobre 2016, le rapport de Berger-Lelouche faisait déjà mention de plus de 6 milliards de pénalités que les entreprises européennes avaient payés depuis 2008, à cause du FCPA. En 2017, les sanctions records imposées à l’entreprise suédoise de télécommunication Telia ont fait passé ce nombre à plus de 7 milliards.

Un tableau représentatif des plus grosses indemnités payées par les entreprises tant américaines qu’étrangères au titre de sanctions pour corruption entre 2008 et 2017 permet de constater que les entreprises européennes sont particulièrement visées.

Entreprises

Pays du siège social de la société de tête au moment des faits incriminés

Montant global (DoJ et/ou SEC) des pénalités versées aux États-Unis

(millions de dollars)

Pénalités versées à des juridictions non-américaines pour les mêmes faits

(millions de dollars)

Année de la transaction

Telia

Suède

965

 

2017

Siemens

Allemagne

800

856

2008

Alstom

France

772

 

2014

Olympus (America)

Japon/États-Unis (1)

646

 

2016

KBR/Halliburton

États-Unis

579

 

2009

Och-Ziff Capital Management Group

États-Unis

412

 

2016

BAE Systems

Royaume-Uni

400

 

2010

Total

France

398

 

2013

Vimpelcom

Pays-Bas

398

environ 398

2016

Alcoa

États-Unis

384

 

2014

Snamprogetti/ENI

Italie/Pays-Bas

365

 

2010

Technip

France

338

 

2010

Weatherford International

États-Unis

252

 

2013

Panalpina

Italie

237

 

2010

JGC

Japon

219

 

2011

Daimler

Allemagne

185

 

2010

Alcatel-Lucent

France

137

 

2010

Avon

États-Unis

135

 

2014

Hewlett-Packard

États-Unis

108

 

2014

Tableau récapitulatif des plus gros montants des sanctions payées au titre de l’application du FCPA (mis à jour en 2017)

 

2. La nécessaire adaptation des pays étrangers à la législation américaine

Il existe aujourd’hui peu de moyens de lutte contre l’extraterritorialité. L’exemple de la réaction à la loi Helms-Burton en 1996 peut fournir une piste de réflexion puisque la pression internationale a permis de modifier la législation américaine. D’une manière générale, les Etats doivent s’adapter pour faire respecter la législation anticorruption.

 

a) La pression internationale au travers de l’OMC pour faire évoluer la législation américaine : l’exemple du cas Helms-Burton

En mars 1996, les États-Unis votent la loi Helms-Burton pour renforcer le blocus américain autour de l’île de Cuba, en vigueur depuis la prise de pouvoir de Fidel Castro en 1959. Cette loi étend à toute personne ou entreprise étrangère l’interdiction de commercer des biens américains qui ont été nationalisés par le nouveau régime entre 1959 et 1961. Elle dispose par ailleurs d’un caractère rétroactif, c’est-à-dire qu’elle peut s’appliquer aux échanges qui ont déjà eu lieu. Ayant un caractère extraterritorial, elle a été dénoncée devant l’Organisme de Règlement des Différends (ORD) de l’Organisation Mondiale du Commerce (OMC) par l’Union Européenne (UE), dès avril 1996. Face à la pression internationale, notamment européenne, et à la menace de sanctions économiques, les États-Unis ont restreint ses modalités d’application.

 

b) Une nécessaire adaptation à la législation américaine : l’exemple du système anglais

Si la loi américaine semble attirer toutes les attentions, une loi plus récente mais plus dure a été votée au Royaume-Uni, en 2010 : le UK Bribery Act. D’application plus large que le FCPA, cette loi réprime des actes de corruption active (l’auteur de la corruption) et passive (le récipiendaire de la corruption) et concerne la corruption des agents des secteurs publics et privés. Le type d’infraction (tentative ou caractérisée) importe peu dans la sanction finale. De plus, la loi anglaise crée un délit sanctionnant l’inaction ou le défaut de prévention de l’entreprise face à des actes de corruption, délit non pris en compte par le FCPA. 

Même si elle est récente cette loi semble sévèrement appliquée par le Serious Fraud Office (SFO). En 2017, Rolls-Royce a été condamné à verser 497,25 millions de livres, sans compter les intérêts, au SFO, pour des affaires de corruption au Brésil. Cette action a permis de diminuer la condamnation du DOJ pour la même affaire à 170 millions de dollars.

 

 

Les États-Unis est le premier pays à s’être saisis de cette question d’extraterritorialité, constituant ainsi leur hégémonie juridique puis économique. Ils se dressent aujourd’hui comme un “gendarme du monde des affaires”. Ainsi la large interprétation du FCPA permet au DOJ sous couvert de lutte contre la corruption de déstabiliser des entreprises étrangères.

Ce n’est que depuis quelques années que les puissances européennes tentent d’y répondre. Néanmoins, les moyens de lutte s’avèrent aujourd’hui bien minces. La mise en place de législations anticorruption en Europe (Royaume-Uni, France) résonne, en effet, plus comme un moyen de défense et un aveu de faiblesse. Plus particulièrement, la loi Sapin II, bien que votée pour riposter à l’extraterritorialité américaine, n’est pas véritablement à la hauteur, comme l’a déjà fait remarquer le ministre de l’Économie, Bruno Lemaire. Face à un pays tel que les États-Unis, la  création d’un outil de riposte pertinent devrait venir d’une coopération de plusieurs puissances ou de l’Union européenne, elle-même.

 


[1]Breen, E., FCPA. La France face au droit américain de la lutte anti-corruption, coll. "Pratique des affaires", Joly éditions, 2017

[2] Entretien avec Régis BISMUTH, Professeur à l'Ecole de Droit de Sciences Po

 

Mathis FELARDOS, Manon FONTAINE ARMAND,

Florie HELCMANOCKI, Gaëlle LANDRU, Aristide LUCET