Analyse

Extraterritorialité : Sanctions et influences géopolitiques

Le 13 mai 2022 par Nicolas Bouchou

Protéger efficacement les intérêts de sa région économique, son pays, ses entreprises et/ou citoyens vis-à-vis des dispositifs de sanction ou des lois étrangères comprenant un effet extraterritorial implique d’ériger ses propres barrières juridiques et de se donner les moyens de les défendre. Cette démarche défensive nécessite d’avoir une connaissance des menaces et des tactiques des acteurs.

Lorsque l’extraterritorialité d’une loi étrangère est évoquée, l’histoire désormais célèbre de l’acquisition de l’une des activités de Alstom, comprenant notamment les turbines Arabelle, par l’américain General Electric vient à l’esprit de chacun (1). Cette histoire illustre tristement pour la France comment une activité, ses actifs et savoir-faire stratégiques ont pu changer de contrôle en 2014 directement à la suite d’une enquête du Département de la Justice américain pour corruption et de l’amende conséquente de 772 millions de dollars (2). En 2014 toujours, BNP PARIBAS se verra infliger une amende record de 8,84 milliards de dollars (3) en rapport avec le contournement suspecté des embargos économiques contre l’Iran, Cuba et le Soudan. L’affaire Alstom finira à juste titre par questionner la sécurité des approvisionnements français en équipements civils et militaires en temps sereins ou de crise. Après quelques années et surtout des efforts considérables, cette activité rejoint finalement en 2022 le groupe EDF (4) et apporte un peu de sérénité tant politique que stratégique sur la défense par la France de ses entreprises, innovations et approvisionnements.

Protéger efficacement les intérêts de sa région économique, son pays, ses entreprises et/ou citoyens vis-à-vis des dispositifs de sanction ou des lois étrangères comprenant un effet extraterritorial implique d’ériger ses propres barrières juridiques et de se donner les moyens de les défendre. Cette démarche défensive nécessite d’avoir une connaissance des menaces et des tactiques des acteurs.

 

Un système de droit national défensif peut 

  1. auto-contraindre et sanctionner ses propres entreprises de manières à les rendre vertueuses faisant ainsi barrage au dispositif étranger (c’est en partie l’objet des lois Sapin en France) et faire assurer par l’Etat français le contrôle et la conservation du résultat financier des amendes prononcées, 

  2. protéger les entreprises des demandes abusives de la part des juridictions étrangères (10) ; demandes qui conduisent à une concurrence déloyale (en ce sens, voir l’arrêté du ministère de l’économie et des finances français en 2022) (5) et/ou à une prédation économique avertie (le groupe General Electric ayant opportunément réalisé plusieurs acquisitions de sociétés sanctionnées par le DOJ), ou enfin 

  3. prévoir une opposition frontale aux lois d’effet extraterritorial et sanctions, lorsque la légitimité d’une telle opposition est défendue en droit (conformité au règlement des conflits par l’OMC) et soutenue par la crédibilité des représailles (sur les entreprises, actifs ou citoyens du pays auteur des sanctions) tel que le dispositif chinois de contre-mesures semble le permettre.

L’évolution constante des influences géopolitiques et de la guerre économique se poursuit et se construit assurément par l’outil coercitif ou protecteur, pacifique et flexible, qu’est le droit.

 

La Chine rejoint la course à l’armement juridique 

Le 23 avril 2022, lors de son discours au Boao Asia Forum (6) le président de la République Populaire de Chine M. Xi Jinping présentait, parmi les 6 axes de l’initiative de sécurité globale, une critique explicite de la pratique « aveugle » des sanctions internationales (dites unilatérales) et des dispositifs de lois et sanctions extraterritoriales. Il convient de rappeler que le BOAO Asia Forum est une institution créée à l’image du Forum Économique Mondial de Davos dont elle diffère en ce que le BOAO Asia Forum est dédié aux pays d’Asie et du Pacifique. Cette institution, dont le secrétaire général est le chinois Li Baodong, compte désormais 28 membres et se tient sur l’île de Hainan (Chine) chaque année. Ce cadre et cette audience servent parfaitement à la diffusion d’une grille de lecture mettant en lumière l’histoire et la définition des enjeux contemporains pour les pays membres de l’organisation.

Ce discours clé du 23 avril 2022, en marge de l’invasion militaire du territoire ukrainien par la Russie, rappelle que le droit, arme utilisable et utilisée par certains États ou groupe d’États comme une arme de guerre économique, est au cœur des préoccupations de la Chine et des membres du Boao Asia Forum.

A l’instar de l’affaire de Alstom pour la France, la Chine a également fait l’expérience de la déstabilisation de l’une de ses entreprises phare, le géant des télécommunications Huawei. Le franc succès en Chine de l’ouvrage de Frédéric Pierucci « Le Piège Américain », relatant l’affaire Alstom au prisme des enjeux stratégiques pour la France et de son drame personnel, illustre cette perception souvent partagée selon laquelle le droit américain est construit et utilisé, au moins en partie, par le Department of Justice comme un moyen de déstabilisation des entreprises non-américaines provoquant, par l’ampleur des investigations et sanctions, une forme de concurrence déloyale (7). General Electric aura par exemple réalisé utilement plusieurs acquisitions de sociétés qui avaient été sanctionnées très peu de temps avant par le DOJ américain. Les acquisitions de sociétés, affaiblies par les investigations et sanctions, auraient pu s’avérer peu séduisantes du fait des risques juridiques et financiers potentiels. Cependant, un rapport de l’OCDE établissait en 2020 que la responsabilité de l’acquéreur, d’une société objet de ces sanctions, pouvait être clarifiée avec un audit de pré-acquisition révélant le risque financier et/ou pénal si l’acquéreur ne maintient pas les pratiques ayant fait l’objet de sanctions (8).

L’arrestation surprise au Canada en 2019 de la Directrice Financière de Huawei, Mme Meng Wanzhou, en rapport avec une accusation de contournement du régime des sanctions applicable à l’Iran (9) par les autorités américaines ("Chinese firms have broken our export laws and undermined sanctions, often using US financial systems to facilitate their illegal activities. This will end." US Commerce Secretary - Wilbur Ross) a choqué l’opinion publique chinoise et sans doute plus encore les milieux économique et politique. L’affaire Huawei a eu 3 effets induits :

  • la bataille juridique propre à Huawei autour enjeux de contrôle du marché de la 5G ;

  • l’escalade des barrières et taxes douanières entre les USA et la Chine ;

  • la construction par la Chine de son dispositif juridique de mesures et de contre-mesures aux sanctions.

 

Émergence et efficacité concrètes du droit chinois de contre-mesures aux sanctions étrangères

Au 9 janvier 2021, le Ministère du Commerce de la République Populaire de Chine (MOFCOM) faisait l’annonce d’un nouveau dispositif de contre-mesures à l’encontre des systèmes de sanctions des sociétés ou citoyens chinois par des lois d’effet extraterritorial et/ou juridictions étrangères. Le dispositif chinois peut se comprendre via un développement en 3 temps constitué par l’édiction d’un texte clair sans équivoque, par la crédibilité de la capacité de représailles de la Chine doté d’un marché économique et juridique de taille critique et enfin, par une démonstration par l’exemple, peu de temps après l’adoption dudit dispositif, des relations diplomatiques et commerciales entre la Chine et un pays sous sanction, l’Iran. Quelques mois seulement après l’officialisation du dispositif chinois anti-sanction, la Chine signait avec l’Iran (11) un “pacte de coopération stratégique de vingt-cinq ans”. 

En accord avec la loi chinoise du 10 juin 2021 (12), il est ainsi fait obligation aux sociétés et/ou citoyens chinois, sous peine de sanction (de l’avertissement jusqu’aux poursuites au pénal), de déclarer aux autorités chinoises (sous 30 jours) toute loi, règle ou sanction étrangère ayant des effets extraterritoriaux préjudiciables aux intérêts des citoyens ou organisations établis en Chine ou bien encore à la sécurité du pays.

Le dispositif, qui agirait comme un bouclier protecteur des entreprises et citoyens chinois, trouverait à s’appliquer lorsqu’une loi ou sanction étrangère (i) serait contraire au droit/traités international, (ii)  affecterait la souveraineté ou la sécurité de la Chine ou encore le développements de ses intérêts, (iii) restreindrait, interdirait ou sanctionnerait un citoyen chinois ou une organisation établie en Chine de s’engager ou d’entretenir une activité commerciale normale avec un Etat tiers, ses citoyens ou organisations, ou enfin (iv) génèrerait toute autre conséquence négative (expression balai ouvrant la voie à toutes les interprétations possibles)…

Le bouclier juridique des contre-mesures se décline en trois mécanismes que sont (a) l’interdiction expresse d’appliquer la loi, règle ou sanction étrangère ainsi que de toute décision de justice y étant associée, (b) le pouvoir de saisine des juridictions chinoises afin d’obtenir une compensation contre toute personne ou entité (étrangère mais établie en Chine) qui bénéficie du résultat des dispositifs extraterritoriaux ou encore (c) le potentiel soutien (y compris financier) des autorités chinoises aux entreprises chinoises affectées. 

A l’avenir, il sera déterminant d’observer dans quelle mesure ce dispositif sera mis en œuvre et le cas échéant de quel niveau de protection des acteurs nationaux, sous quelle ampleur de représailles des entreprises ou intérêts étrangers en Chine et quel calendrier.

Il est observé que les lois américaines d’effet extraterritorial tirent leur pouvoir de dissuasion et de coercition de la crédibilité des actions du Department of Justice. Lors de son discours en octobre 2021 (13), Mme Lisa O. Monaco - ministre déléguée à la justice -  a mis en exergue les efforts et l’intensité que le Department Of Justice mettrait plus spécialement désormais sur (i) la responsabilité individuelle des dirigeants et agents, (ii) le comportement, collaboratif ou récidiviste, de l’entreprise et (iii) la mise en place d’un système de suivi, de monitoring, de l’entreprise après sanction. 

De la même manière, il fait assez peu de doute que le dispositif chinois de contre-mesures présente une crédibilité certaine, même en l’absence de mise en œuvre concrète à ce jour, compte tenu des capacités d’action (contre les entreprises, les biens et les personnes) et de sanctions (civiles et pénales) présumées des autorités et juridictions chinoises.

La politique de la Chine vis-à-vis de l’Iran, qui possède de considérables réserves de pétrole (4e mondial) et de gaz (2e mondial), ce dernier étant presque indispensable aux objectifs de la Chine en matière environnementale et énergétique (14), en est un exemple. L’approvisionnement de la Chine en hydrocarbure iranien est un élément clef de cette coopération stratégique et la Chine apportera en échange un soutien significatif au développement de l’Iran (84 millions d’habitants). En ce sens, le cadre de la Belt and Road Initiative devrait permettre le développement d’infrastructures pour de meilleurs liens de transport et de commerce entre l’Asie et le Moyen-Orient (15), mais aussi en matière de solutions de financement - via Hong Kong - dont l’Iran a sérieusement besoin.

 

La politique de la Chine a des effets géopolitiques induits

Dans la trajectoire de cette politique chinoise, l’Iran est devenu pleinement membre en 2021 de la Shanghai Cooperation Organization (SCO). Cette organisation qui promeut une coopération militaire, économique et culturelle entre ses membres (comprenant notamment la Chine, la Russie, l’Inde et le Pakistan) (16) concerne près d’un quart de la population mondiale et représente près de 22% du PIB mondial. Sans surprise, la Russie a créé en 2013 le Club de l’énergie au sein de la SCO dont les territoires comprennent un quart des réserves de pétrole, mais aussi et surtout 50% de celles de gaz et d’uranium. Une fois encore, la création et l’activité régulière de ces nouvelles institutions transnationales en Asie Pacifique dessinent par le Droit de nouvelles zones d’influences, et/ou d’exclusions, au profit de ses membres les plus puissants.

Qu’il s’agisse du dispositif chinois de contre-mesures envers les lois d’effet extraterritorial et sanctions étrangères, de la signature du Pacte Chine-Iran, la Belt and Road Initiative ou encore les adhésions aux organisations régionales telles que la SCO ou le Boao Asia Forum, la Chine a mis en œuvre le droit – à l’instar de l’influence américaine au FMI, G7 et à la Banque Mondiale - comme l’outil et le moteur dynamique de nouvelles influences géopolitiques et de guerre économique.

 

Les intérêts européens au confluent des lois extraterritoriales étrangères

Les actions et initiatives d’États, en matière de sanction et de lois d’effet extraterritorial, génèrent des opportunités mais aussi une insécurité juridique forte pour les entreprises privées et pour leurs dirigeants. On notera l’exemple du groupe Renault contraint par le dispositif de sanctions des USA et de l’UE envers la Russie, depuis l’invasion militaire du territoire ukrainien par la Russie, de céder ses participations dans AvtoVaz et Avtoframos à vil prix (17). Même en introduisant une clause contractuelle, permettant le rachat ultérieur à un prix encadré de cette cession de parts sociales, la provision comptable supérieure à 2 milliards d’euros affectera durablement les comptes du Groupe. Plus généralement, comment une entreprise européenne, disposant à la fois d’implantations ou d’opérations tant aux États-Unis qu’en Chine, pourrait-elle piloter ses activités, dont notamment les opportunités d’exportation (ex : depuis la Chine) vers un pays sujet au dispositif de sanctions américaines (ex : l’Iran), tout en se conformant tant au dispositif de Compliance américain qu’au dispositif chinois interdisant de s’abstenir de faire commerce en raison d’un dispositif de droit étranger ?

La protection des entreprises européennes des effets des sanctions ou ou lois (américaines) d’effet extraterritorial avec le dispositif européen (EC No 2271/96 of 22 novembre 1996) reste confuse pour les acteurs économiques. Le dispositif peut sembler protecteur en faisant interdiction aux entreprises européennes de se conformer de facto aux sanctions ou lois d’effet extraterritorial. Il existe néanmoins un paradoxe pour l’entreprise européenne. L’entreprise européenne peut mettre fin à son contrat avec une société étrangère soumise au régime des sanctions afin d’échapper aux sanctions du DOJ, mais cette résiliation ne doit pas être motivée par la conformité au droit étranger.

Si l’entreprise européenne n’arrive pas à convaincre le juge européen, celui-ci peut décider d’annuler la résiliation du contrat ce qui exposerait l’entreprise européenne à des poursuites par le DoJ au titre des sanctions américaines. Le juge européen peut néanmoins décider de ne pas annuler la résiliation si elle s’avère hautement préjudiciable à l’entreprise européenne (décision de la CJUE 21 décembre 2021 (18) relative à l’action de la banque iranienne Bank Melli Iran contre Telekom Deutschland GmbH). Dans cette hypothèse, l’entreprise européenne devra indemniser le cocontractant étranger au regard de la rupture anticipée et fautive de la relation commerciale.

L’entreprise européenne est soumise à des flux contraires qui crée une insécurité juridique et économique.

 

La bataille mondiale des extraterritorialités

La bataille des lois s’étend. Dès décembre 2021, la Russie avait entrepris la protection juridique de ses entreprises et actifs vis-à-vis des sanctions étrangères. En effet, par un arrêt de la Cour Suprême en date du 9 décembre 2021, la haute Cour russe décidait que seules les juridictions russes étaient compétentes pour connaître de la validité des sanctions et/ou décisions étrangères sur les envers les entreprises russes (19). Elle établissait de surcroît que les entreprises russes concernées n’auraient même pas le poids de la charge de la preuve sur leurs épaules. L’incompétence des instances judiciaires ou arbitrales étrangères est actée par anticipation et de manière irrévocable sans même l’examen des clauses contractuelles attributives de compétence en cas de dispute entre les co-contractants. Face au niveau et à la diversité sans précédent des sanctions (USA, Canada, Royaume-Uni, Union Européenne) envers la Russie, la Chine prend conseil en cette période auprès des banques de ce qu’il adviendrait, notamment de ses actifs aux États-Unis (la Chine détiendrait près de 1500 milliards de dollars en bons du Trésor, obligations et actions de sociétés), si d’aventure elle devait affronter pareilles sanctions de la part de ces pays (20).

Face à la démultiplication de ces menaces juridiques, la France a mis en place un dispositif de filtrage des procédures judiciaires étrangères pour protéger les entreprises françaises contre la captation d’informations sensibles par des enquêteurs administratifs et judiciaires étrangers lors des enquêtes et des monitoring (21).

Par ce dispositif, une société française visée par une enquête doit notifier Bercy et s’assurer ensuite conjointement avec les services du ministère des finances que l’entreprise se conforme à l’enquête étrangère tout en préservant la confidentialité de ses informations sensibles ou propriétaires (marchés, prix, intermédiaires, innovations, organisation commerciale…) ou pouvant compromettre la souveraineté nationale de la France (22).

A l’instar des actions de guerre par lesquelles une puissance envahit le territoire d’un tiers, les lois d’effet extraterritorial et sanctions inhérentes permettent à certaines puissances d’utiliser leur droit national pour contraindre, limiter et/ou affaiblir les États étrangers, leurs entreprises, leurs actifs ou encore leurs citoyens.

A défaut de protéger les entreprises des sanctions comme le font la Chine et la Russie, la France adopte une politique coopérative soutenant les dispositifs de conformité et de sanctions, favorisant la coopération internationale entre administrations tout en limitant les atteintes à sa souveraineté et à la compétitivité de ses entreprises par la transmission d’informations sensibles.

Les lois d’effet extraterritorial reflètent la puissance économique et coercitive de l’État qui les édictent. Pour s’en prémunir, chaque puissance (nationale ou régionale) peut construire et activer ses propres leviers de droit tels que l’autocontrainte, l’encadrement des effets des lois et décisions étrangères ou encore des mécanismes d’alerte et de représailles.

Le nouveau chapitre des influences géopolitiques et de la guerre économique se poursuit notamment et assurément par le Droit.

 

Nicolas BOUCHOU – EGE eMBA IJ02

 

Pour aller plus loin :

 

1. The Economist – 19 janvier 2019 - https://www.economist.com/business/2019/01/17/how-the-american-takeover-of-a-french-national-champion-became-intertwined-in-a-corruption-investigation BBC – 24 avril 2019 - https://www.bbc.com/news/world-europe-47765974 Les Echos - Alstom ou l’histoire tourmentée d’un fleuron français -https://www.lesechos.fr/2017/09/alstom-ou-lhistoire-tourmentee-dun-fleuron-francais-183304

3. Les Echos – 29 juin 2014 – Les juges américains infligent une sanction historique à BNP Paribas: https://www.lesechos.fr/2014/06/les-juges-americains-infligent-une-sanction-historique-a-bnp-paribas-305787

4. Le Monde – 8 février 2022 - Le rachat par EDF des anciennes turbines d’Alstom répare un « péché originel » d’Emmanuel Macron : https://www.lemonde.fr/politique/article/2022/02/08/le-rachat-par-edf-des-anciennes-turbines-d-alstom-repare-un-peche-originel-d-emmanuel-macron_6112767_823448.html

5. Arrêté du 7 mars 2022 relatif à la communication de documents et renseignements d'ordre économique, commercial, industriel, financier ou technique à des personnes physiques ou morales étrangères - Journal officiel "Lois et Décrets" JORF n° 0063 du 16 mars 2022 : https://www.legifrance.gouv.fr/eli/arrete/2022/3/7/ECOI2206657A/jo/texte

6. BOAO ASIA FORUM Avril 2022: “ (…) oppose the wanton use of unilateral sanctions and long-arm jurisdiction” https://english.boaoforum.org/newsDetial.html?navId=3&itemId=0&permissionId=114&detialId=16834

7. The Washington Post – 8 janvier 2019 - An unlikely winner in the China-U.S. trade war? A French businessman’s book about his battle with the DOJ. https://www.washingtonpost.com/world/2019/06/07/an-unlikely-winner-china-us-trade-war-french-businessmans-book-about-his-battle-with-doj/ CGTN - 26 mai 2019 - What does the fate of Alstom tell us about the Huawei case?: https://news.cgtn.com/news/3d3d514f3445544f34457a6333566d54/index.html

8. OCDE – Organisation de Coopération et de Développement Économiques - Rapport de Phase 4 sur la mise en oeuvre par les États-Unis de la convention de l’OCDE sur la lutte contre la corruption – 16 octobre 2020 « si une société américaine acquiert un non-émetteur étranger qui avait commis des actes de corruption nationale, l’acquisition ne créera pas, à elle seule, une responsabilité à la charge de la société américaine en vertu du FCPA »

9.  BBC – 29 janvier 2019 - US files charges against China's Huawei and CFO Meng Wanzhou: https://www.bbc.com/news/world-us-canada-47036515
 
10. MOFCOM – 9 janvier 2021 : “Rules on Counteracting Unjustified Extra-territorial Application of Foreign Legislation and Other Measures” http://english.mofcom.gov.cn/article/policyrelease/announcement/202101/20210103029708.shtml  LJA MAGAZINE – janvier-février 2022 : Louis Lacamp – avocat, co-président de la Commission Chine au barreau de Paris.
 

12. Gouvernement de la République Populaire de Chine – Loi anti-sanctions étrangères (Anti-Foreign Sanction Law AFSL) du 10 juin 2021 : http://www.gov.cn/xinwen/2021-06/11/content_5616935.htm and http://www.npc.gov.cn/englishnpc/c23934/202106/469e4015f8df41c881d69ab86cbd4aaa.shtml

14. China Daily – 23 juin 2021 : https://www.chinadaily.com.cn/a/202106/23/WS60d28e4aa31024ad0bacad73.html

15. The Diplomat – 4 décembre 2021: https://thediplomat.com/2021/12/the-china-iran-strategic-partnership-40-years-in-the-making/

16. L’organisation de coopération de Shanghai et la construction de la « nouvelle Asie » - Pierre Chabal – Enjeux Internationaux – P.L.E Peter Lang

17. Le Journal de l’Automobile – 28 avril 2022 - Renault négocie la cession d'Avtovaz à un institut scientifique russe https://journalauto.com/constructeurs/renault-negocie-la-cession-davtovaz-a-un-institut-scientifique-russe/?actId=ebwp0YMB8s1ZLzyWfwrlo9UcvuQDVN7a57ET3fWtrS9RsBkFCmWoyKz097qIO1c0&actCampaignType=CAMPAIGN_MAIL&actSource=505991

18. CJUE December 21, 2021 - https://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=251507&pageIndex=0&doclang=fr&mode=req&dir=&occ=first&part=1&cid=3062819 Guillemin Flichy Avocats - https://www.guilleminflichy.com/fr/actualites/000108-sanctions-secondaires-americaines-et-reglement-de-blocage-europeen-la-cour-de-justice-de-l-union-europeenne-prend-position-pour-la-premiere-fois#:~:text=Le%2021%20d%C3%A9cembre%202021%2C%20la,l'Iran%2C%20de%20Cuba%20et Global Investigation Review - https://globalinvestigationsreview.com/just-sanctions/sanctions/eu-court-rules-law-blocking-us-sanctions-compliance

19. Herbert Smith Freehills – 19 janvier 2022 – Russian Supreme Court says international sanction are sufficient to ignore dispute resolution clause JSC Uraltransmash v PESA (case No. А60-36897/2020) - https://kad.arbitr.ru/Document/Pdf/99ce7aa2-7f06-4615-baa5-94473b980771/1f0d228b-cefb-435f-a5f1-8950060144da/A60-36897-2020_20211209_Opredelenie.pdf?isAddStamp=True

20. The Financial Times – 1er mai 2022 - China meets banks to discuss protecting assets from US sanctions: https://www.ft.com/content/45d5fcac-3e6d-420a-ac78-4b439e24b5de The Business Insider – 1er mai 2022 - https://www.businessinsider.in/politics/world/news/china-is-working-to-protect-its-overseas-assets-amid-fears-the-us-could-impose-russia-style-sanctions-reports-say/articleshow/91237590.cms

21. Arrêté du 7 mars 2022 relatif à la communication de documents et renseignements d'ordre économique, commercial, industriel, financier ou technique à des personnes physiques ou morales étrangères - Journal officiel "Lois et Décrets" JORF n° 0063 du 16 mars 2022 : https://www.legifrance.gouv.fr/eli/arrete/2022/3/7/ECOI2206657A/jo/texte

22. Les Echos – 16 mars 2022 - Intérêts stratégiques : la France réplique aux attaques judiciaires étrangères : https://www.lesechos.fr/industrie-services/industrie-lourde/interets-strategiques-la-france-replique-aux-attaques-judiciaires-etrangeres-1393865